导读：

当前，我国的非法集资犯罪形势严峻，案件数量多、金额大、涉及范围广，严重侵害了金融秩序和群众的财产利益。据统计，2018年我国公安机关共立非法集资案件1万余起，同比上升22%；涉案金额约3千亿元，同比上升115%；平均案值达2800余万元，同比上升76%。从案发领域看，投资理财、私募股权、网络借贷等新兴领域已成为非法集资犯罪的“重灾区”。本文拟通过比较的方式为读者划清私募和非法集资的边界，指明私募基金从业机构和个人法律风险防范的要点。

正文：

2014年8月21日，中国证监会发布了《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），根据《暂行办法》，界定“私募”行为的标准可包括：

（1）以非公开方式募集；

（2）向合格投资者募集；

（3）向累计不超过法律规定数量的投资者发行；

（4）登记备案；

（5）不得承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益等。

2010年，最高人民法院制定并出台了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。根据《解释》第1条的规定，非法集资活动应该同时具备以下四个条件：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

             非法集资行为的内涵

《解释》是对实践中各种非法集资活动的甄别梳理，也是对司法部门在处理非法集资活动过程中遇到的法律适用疑难问题的回应。《解释》和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）共同构成我国目前对非法集资活动最权威的规定。

从《暂行办法》和《解释》的规定来看，私募和非法集资行为的主要特征是不相容的。但是在我国，由于私募的实际运作并不完全规范，非法集资行为人又往往把私募作为其合法外衣，因此私募和非法集资活动之间有一些模糊的边界，令公众难以辨识。私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构（以下简称“私募基金从业机构和个人”）也不禁担心自己会触及非法集资的边界。

附图1：关于非法集资的罪名区分

            非法集资与私募的界分

如前文所述，《暂行办法》界定“私募”行为包含五个较为明确的标准。不难看出，与非法集资活动的非法性、公开性、利诱性和社会性相对应，私募可以从以下几个方面区别于非法集资活动：

1、发行主体是否在监管机构登记备案

与公募资金相比，私募基金无需披露交易细节、详细的投资目标和投资组合等信息，但并未完全免除信息披露义务。私募基金要让投资人和监管当局了解到必要的信息，以预测和控制相对应的风险。《中华人民共和国证券投资基金法》、《暂行办法》和《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》的通知对基金管理人的登记和备案义务、基金行业协会的报告义务作了明确规定。

2、以非公开性方式向投资者募集

私募通过非公开方式面向少数机构投资者或个人募集，禁止利用大众传媒做广告宣传。《暂行办法》第14条规定，“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介”。

相比之下，非法集资具有“公开性”的特点，包括通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。《意见》第2条规定，《解释》第1条第2款中“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

公开性和非公开性不能简单的以传播渠道和目标人群来划分，而要在结合案件情况具体讨论，鉴别其是否有不特定性、随机性和可取代性。“口口相传、以人传人的现象是否属于公开宣传，能否将口口相传的效果归责于集资人，需要根据主客观相一致的原则进行具体分析，区别对待。对于通过口口相传进行宣传的行为，实践中可以结合‘集资人’对此是否知情、对此态度如何、有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素，认定是否符合公开性特征要件。”

3、禁止出现承诺保底保收益的约定

从资金的收益方式来看，私募基金禁止出现承诺保底保收益的约定。私募基金的收益属于投资收益，不同于固定收益。固定收益是投资者按事先规定好的利息率获得的收益，而投资收益不应涉及任何形式的固定回报。中国证券投资基金协会网站上发布的《私募基金登记备案相关问题解答》称：“私募基金不得违规承诺保底保收益”。《暂行办法》第15条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”。

4、向累计不超过法律规定数量的合格投资者发行

私募基金的对象是少数具有特定资格的投资者，《暂行办法》第11条第1款和第12条第1款规定了私募基金应当向合格投资者募集，单只私募基金的投资者人数累计不得超过法律规定的特定数量以及合格投资者的定义。《暂行办法》第16条至第18条同时设置了一系列选择合格投资者的程序。

具有迷惑性的是，有的非法集资人也设立了一定的筛选条件，如只接受投资额100万元以上的投资人或在书面合同中规定最低出资额。对此，笔者认为需要根据实质重于形式的原则进行判断，如集资人一方面设定门槛，另一方面暗地里鼓励或安排一名投资人代表多个投资人出资，仍可构成非法集资。

具有迷惑性的另一种方式是，非法集资人把募集的对象对准亲友，或者采用招募业务员并让业务员出资的方式。针对这种情况，《意见》第3条专门规定，下列情形不属于《解释》第1条第2款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。

上述非法集资人为以合法形式掩盖非法目的而采取的手段也从另一个角度说明，私募基金从业机构和个人不仅要在形式上满足“向累计不超过法律规定数量的投资者发行”的要件，而且要严格履行“数量”和“合格投资者”这两个限制条件，不得变相违反。

相比非法集资，私募基金有着相对较规范的资金管理机制。首先，除基金合同另有约定外，私募基金应当由基金托管人托管。其次，在私募基金的运作中，发起人、基金管理人和投资人是分离的，私募基金是独立于基金管理人和投资人的财产。

附图2：非法集资与私募的界分

结语：

随着《暂行办法》和《解释》、《意见》等法律法规及自律规则的制定和出台，私募基金和非法集资的界分越来越明确，二者的模糊地带不再像过去一样那么宽泛。因此，私募基金从业机构和个人也不再无法可依，无据可循。在把握现行法律法规的基础上，对于法律未明确规定的要件稍加注意，避免私募法律风险并不困难。